« La télévision est en train de disparaître sous nos yeux, sans que nous en soyons tout à fait conscients. Elle se noie dans un océan d’écrans, de terminaux, de réseaux et de portables. Elle explose en bouquets de programmes, se fragmente en chaînes ultra-thématiques, se désarticule en vidéo à la demande, se package en service push sur le mobile, se télécharge sur Internet, se podcaste sur l’I-Pod, s’individualise en blog et vlog… Elle est partout et nulle part. (…) Toujours plus d’images et toujours moins de télévision. Nous allons connaître une société sans télévision. »

Cette prophétie provocatrice est le fruit d’un double constat : la télévision s’est dématérialisée et le spectateur a pris le pouvoir.
Dans une société où le caprice a été promu revendication sociale, le spectateur veut pouvoir consommer des séries TV, des émissions de télévision, des concerts, à l’heure qui lui plait, sans avoir à sortir de chez lui.

Certes, le Pay Per View avait réussi à s’imposer depuis quelques années sur le marché de la consommation cinématographique à domicile : semblable à un cinéma à domicile, ce système permet une diffusion à horaires fixes de programmes et autres œuvres cinématographiques pour lesquels un accès payant doit être acquitté par le téléspectateur.

Cependant, ses contraintes techniques poussèrent les spectateurs à désirer une liberté d’accès plus étendue.

C’est ainsi que naquit la VOD (Video on Demand, devenue Vidéo à la demande), service permettant au consommateur de visionner des programmes audiovisuels lorsqu’il le souhaite, sur un écran TV, sur un ordinateur, voire sur un téléphone portable.

La VOD offre au consommateur un accès instantané à un produit payant qu’il lui sera loisible de visionner autant de fois qu’il le souhaite pendant une durée déterminée.

Un tel système offre au public une interactivité et une action totales sur les programmes et l’on assiste par conséquent à l’émergence de chaines interactives qui dessinent un nouveau paysage juridique pour la publicité, terre de toutes les libertés dont le jalonnement progressif peine à dévoiler ses contours avec précision, alors même que les consommateurs s’y engouffrent à grande vitesse.

2 – La télévision est initialement définie comme « la télécommunication destinée à la transmission d’images de scènes animées ou fixes, visibles sur un écran au fur et à mesure de leur réception ou après enregistrement ».

Bien évidemment, les évolutions techniques actuelles en matière de télévision nécessitaient un approfondissement de cette définition, ce qui a été fait, notamment au niveau européen.

Ainsi, la directive 89/552/CEE du 3 octobre 1989 dite “Télévision sans Frontières” , dont l’objet est de favoriser la libre circulation des émissions de télévision à l’intérieur de la Communauté européenne en harmonisant les législations applicables dans chacun des États membres, propose en son article 1er une définition de la “radiodiffusion télévisuelle” comme étant : « l’émission primaire, avec ou sans fil, terrestre ou par satellite, codée ou non, de programmes télévisés destinés au public. Est visée la communication de programmes entre entreprises en vue d’une rediffusion à l’intention du public. Ne sont pas visés les services de communications fournissant, sur appel individuel, des éléments d’information ou d’autres prestations, tels que les services de télécopie, les banques de données électroniques et autres services similaires ».

Les services de radiodiffusion télévisuelle correspondent donc à la télévision dont nous avons l’habitude : le public accède à un élément du programme au moment de sa diffusion.

Le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel en France (CSA) reprend par ailleurs une définition similaire en considérant comme étant un service de télévision « tout service de communication audiovisuelle accessible en temps réel de manière simultanée pour l’ensemble du public ou d’une catégorie de public et dont le programme principal est composé d’une suite ordonnée d’émissions comportant des images animés et des sons, à l’exception des émissions consistant essentiellement en des données alphanumériques et des images fixes ».

Il ressort de ces définitions qu’un service de radiodiffusion télévisuelle est caractérisé par l’émission de programmes de manière continue et simultanément pour l’ensemble des individus qui y ont accès, un programme s’entendant d’une suite ordonnée d’émissions destinées à être reçue simultanément par l’ensemble du public ou par une catégorie de public.

Dans cette hypothèse, la publicité télévisuelle devra respecter tant la directive « Télévision sans Frontières » que la législation française en matière de service de télévision.

Le régime de la publicité est alors parfaitement balisé, même s’il n’est pas contestable que notre droit positif est plus contraignant que ce qui est préconisé au niveau communautaire.

3 – Aux termes d’un décret en date du 27 mars 1992 , constitue une publicité toute forme de message télévisé diffusé contre rémunération ou autre contrepartie, en vue soit de promouvoir la fourniture de biens ou services, y compris ceux qui sont présentés sous leur appellation générique, dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou de profession libérale, soit d’assurer la promotion commerciale d’une entreprise publique ou privée.

Ce texte visait notamment à transposer en droit français la directive « Télévision sans Frontières ».

Ce texte, conformément à son article 1er, est applicable à l’ensemble des services de télévision relevant de la compétence de la France, qu’ils soient diffusés par voie hertzienne terrestre en mode analogique ou numérique, distribués par câble ou diffusés par satellite, accessibles au moyen de l’ADSL, de l’internet ou de la téléphonie mobile, qu’ils soient privés ou publics, nationaux ou locaux, que leurs programmes soient diffusés en clair ou qu’ils fassent appel à une rémunération de la part des usagers.

Le régime de diffusion des interruptions publicitaires y est très précisément décrit.

Ainsi, les interruptions doivent être clairement identifiables par le téléspectateur et ne peuvent excéder une durée de neuf minutes pour une heure d’émission.

En outre, les programmes doivent être émis pendant une durée minimale de vingt minutes consécutives sans coupures.

Le décret précité prévoit en outre que les messages publicitaires ou les séquences de messages publicitaires doivent être aisément identifiables comme tels et nettement séparés du reste du programme, avant comme après leur diffusion, par des écrans reconnaissables à leurs caractéristiques optiques et acoustiques.

Ce qui semble exclure de facto la publicité par écran partagé.

L’écran partagé consiste en une diffusion simultanée ou parallèle de contenu rédactionnel et de contenu publicitaire : un ou plusieurs spots publicitaires apparaissent dans une fenêtre pendant la diffusion d’une émission, de sorte que deux images distinctes sont visibles à l’écran .

Cette technique permet au téléspectateur de continuer à suivre le programme éditorial pendant la diffusion du spot publicitaire.

Prenant acte, d’une part, du caractère obsolète et ambigu de certaines dispositions relatives à la publicité, au parrainage et au télé-achat de la directive « Télévision sans Frontières », et d’autre part, de l’émergence de nouvelles techniques publicitaires, la Commission européenne a adopté une communication interprétative, rendue publique le 28 avril 2004 , visant à clarifier ces dispositions et à encadrer ces nouvelles techniques en vue de renforcer la sécurité juridique des opérateurs télévisuels.

En particulier, elle a considéré que la publicité sur écran partagé était compatible avec la directive « Télévision sans Frontières » dès lors que, pour prévenir toute confusion entre publicité et contenu éditorial, elle était “aisément identifiable et nettement distinguée du reste du programme par des moyens optiques ou acoustiques”.

La Commission tolère ce procédé sous réserve, d’une part, de l’autorisation préalable des ayants droit de l’œuvre, d’autre part, qu’il ne soit pas porté “atteinte à l’intégrité de l’œuvre audiovisuelle dans le cadre de laquelle [la publicité] est diffusée”.

Partant, une période de vingt minutes devra s’écouler entre chaque message publicitaire.

Fort de cet avis, le Gouvernement a consacré implicitement la publicité sur écran partagé en prévoyant que “lorsque les caractéristiques du service de télévision ne permettent pas que la publicité soit clairement identifiée comme telle par les moyens prévus à l’alinéa précédent, les conventions et cahiers des charges peuvent définir les conditions dans lesquelles il est satisfait à cette obligation ».

Cet alinéa vise les chaînes de télévision interactives dont le mode de fonctionnement est plus proche de la navigation telle que pratiquée sur le web que de la diffusion télévisuelle traditionnelle et dont les services délivrés doivent pouvoir être immédiatement accessibles au téléspectateur sans qu’il ait à subir d’interruptions publicitaires du programme.

Toutefois, aucun cahier des charges n’est venu préciser cet alinéa qui reste, en l’état, contradictoire avec les règles de durée moyenne et maximale de diffusion de la publicité à l’antenne.

4 – Par ailleurs, possibilité est désormais donnée au téléspectateur de cliquer, au moyen de sa télécommande, sur une annonce visuelle à l’écran l’informant de l’existence d’un service de VOD.

Il est question ici d’insérer un bouton interactif permettant l’accès à un service de VOD. Ce système est identifié comme étant de la publicité interactive.

La publicité interactive permet au téléspectateur de fournir directement des informations au radiodiffuseur grâce à une voie de retour ou d’évoluer de façon interactive dans un environnement auquel il souhaite être exposé et ce, aussi longtemps qu’il le souhaite.

Elle constitue un service accessible sur demande individuelle qu’il n’est pas absurde d’assimiler à un service à la demande soumis aux règles de la société de l’information et du commerce électronique et échappant par définition à la directive « Télévision sans Frontières ».

La publicité interactive doit néanmoins être initiée à partir d’un message publicitaire diffusé dans le cadre d’un programme télévisuel linéaire.
Ainsi, la Commission Européenne a soumis cette nouvelle technique à plusieurs conditions cumulatives au nombre desquelles la nécessité de faire des écrans publicitaires son point de départ : afin de préserver le principe de séparation entre la publicité et le contenu éditorial, l’icône interactive à partir de laquelle le public doit cliquer pour accéder à l’environnement interactif doit prendre place au sein des écrans publicitaires.

En outre, dans un but d’identification claire de la publicité et de protection du consommateur, l’accès à l’environnement commercial interactif doit être précédé d’un écran intermédiaire d’avertissement permettant aux téléspectateurs d’agir en connaissance de cause et de ne pas être trompés sur la nature commerciale des messages auxquels ils seront exposés dans l’environnement interactif.

Tant que le téléspectateur n’a pas choisi d’entrer dans cet environnement, on se situe dans le cadre d’une diffusion linéaire de programmes télévisés régie par la directive « Télévision sans Frontières ». Une fois qu’il y accède, le texte cesse de s’appliquer au bénéfice de la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 dite « Commerce Electronique» .

Ainsi, une fois que le téléspectateur a volontairement et individuellement choisi d’accéder au service interactif, les règles du CSA ne trouvent plus à s’appliquer.

En revanche, la durée d’apparition du bandeau interactif sur la chaîne sera soumise aux règles de publicité télévisuelle établies par le CSA.

5 – Dans l’espace interactif auquel le téléspectateur aura choisi d’accéder, il sera soumis à la directive « Commerce Electronique ».

La directive couvre tous les services de la société de l’information, qu’ils soient fournis entre entreprises ou entre entreprises et consommateurs. Elle vise tant le commerce électronique proprement dit tels que les sites web ou téléphones mobiles WAP permettant des transactions électroniques, que les services fournis gratuitement aux usagers et intégralement financés par les recettes publicitaires ou issues du parrainage.

Parmi les activités couvertes par la directive, on trouve les journaux électroniques, les bases de données, les services financiers, le marketing et bien sûr, les services de VOD.

L’article 6 de la directive prévoit que la communication commerciale doit contenir l’identification de la personne pour le compte de laquelle la communication commerciale est faite, l’identification des offres promotionnelles et les conditions pour en bénéficier, ainsi que l’identification des concours et jeux.

Par ailleurs, la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) rappelle que la liberté de communication s’applique par principe à la publicité et ne peut être entravée que pour des motifs liés à l’ordre public, à la sécurité des produits, la santé et plus généralement à la protection du consommateur.

6 – Quant au fond, les spots publicitaires doivent être conformes aux exigences de véracité, de décence et de respect de la dignité de la personne humaine.

Selon le décret du 27 mars 1992, « la publicité doit être exempte de toute discrimination en raison de la race, du sexe ou de la nationalité, de toute scène de violence et de toute incitation à des comportements préjudiciables à la santé, à la sécurité des personnes et des biens ou à la protection de l’environnement. La publicité ne doit contenir aucun élément de nature à choquer les convictions religieuses, philosophiques ou politiques des téléspectateurs. ».

Enfin la directive du 7 octobre 2003 interdit la publicité pour l’édition littéraire, pour les boissons comportant plus de 1,2 degré d’alcool, ainsi que pour le cinéma.

Ce sont là les seules réelles conditions auxquelles est soumise la publicité sur un service de type VOD.

Plus que jamais la publicité constitue une recette indispensable à l’économie des services de diffusion télévisuelle et prendra une place important dans l’histoire de la VOD qui par son avancée technologique laisse sur le bas côté un droit qui se cherche et peine à se trouver.

De Florence COTTIN-PERREAU Avocat au Barreau de LYON
et Maximin GOURCY Juriste au cabinet FCP AVOCAT

Publié dans LAMY Droit de l’Immatériel – Novembre 2007