La création d’un parfum est une entreprise compliquée.

Aussi, la nécessité de protéger la fragrance obtenue apparait comme une évidence. Mais comment protéger un parfum ?

Le droit de la propriété intellectuelle est-il la meilleure réponse ?

Par un brevet ?

Le brevet protège une innovation technique, c’est-à-dire un produit ou un procédé qui apporte une solution technique à un problème technique donné. L’invention pour laquelle un brevet pourra être obtenu devra également être nouvelle, impliquer une activité inventive et être susceptible d’application industrielle.

De prime abord, il semble tout à fait possible de déposer un brevet sur une fragrance, puisque les parfums sont cités dans la classification internationale : la fragrance, en tant que produit chimique et industriel, caractériserait l’invention ou le procédé.

Toutefois, l’obligation de divulgation complète n’est pas vraiment adaptée et les parfumeurs rechigneront à dévoiler leurs secrets.

En outre, force est de constater qu’a priori, un parfum ne sera jamais une solution technique à un problème technique.

Quant à la formule de la fragrance, elle ne pourra être protégée qu’en cas de combinaison chimique nouvelle pour caractériser la nouveauté.

On le voit, le brevet ne semble pas l’outil le plus approprié.

Par une marque ?

Une marque est un signe susceptible de représentation graphique, servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale.

La loi PACTE entrée en vigueur en 2019 en France a supprimé cette exigence de représentation graphique.

Est-ce à dire qu’une marque olfactive (ou gustative, le raisonnement est le même) pourrait être déposée ?

Oui, indiscutablement.

Mais à condition de remplir les conditions impératives de validité de la marque, à savoir :

  • Être représentative du signe qu’elle représente ; cela implique par conséquent de décrire avec suffisamment de précision le signe tel qu’il est perceptible grâce à l’odorat ;
  • Être suffisamment distinctive pour permettre au consommateur de reconnaître l’origine commerciale des produits identifiés grâce à l’odeur déposée : nul besoin d’insister sur la difficulté…
  • Et bien sûr, pouvoir être représentée dans le Registre National des Marques. Car, si la Loi PACTE a supprimé l’obligation de représentation graphique, ce qui permet le dépôt de marques sonores ou de mouvement, elle n’a pas pour autant supprimé l’obligation légale de représentation dans le registre.

A ce jour, aucune marque olfactive n’a été déposée en France à ce jour.

Par le droit d’auteur ?

Les parfums ne font pas partie de la liste des œuvres protégeables de l’article L112-2 du Code de Propriété Intellectuelle ; toutefois, cette liste n’étant pas exhaustive, régulièrement la justice a à se prononcer sur la question de la protection des fragrances par le droit d’auteur.

D’une manière générale, les premiers juges ne sont pas hostiles à une protection des parfums, considérant qu’une fragrance, dont la composition olfactive est déterminable, remplit cette condition, peu important qu’elle soit différemment perçue, à l’instar des œuvres littéraires, picturales ou musicales.

En revanche la Cour de Cassation y demeure défavorable depuis un arrêt de 2006 : « la fragrance d’un parfum, qui procède de la simple mise en œuvre d’un savoir-faire, ne constitue pas au sens des articles L.112-1 et L .112-2 du Code de la Propriété Intellectuelle, la création d’une forme d’expression pouvant bénéficier de la protection des œuvres de l’esprit par le droit d’auteur« .

Elle l’a fermement réaffirmé en 2013 :« Mais attendu que le droit d’auteur ne protège les créations dans leur forme sensible, qu’autant que celle-ci est identifiable avec une précision suffisante pour permettre sa communication ; que la fragrance d’un parfum, qui, hors son procédé d’élaboration, lequel n’est pas lui-même une œuvre de l’esprit, ne revêt pas une forme présentant cette caractéristique, ne peut dès lors bénéficier de la protection par le droit d’auteur

Il apparait que la Cour suprême rajoute à la loi, soit en opposant savoir-faire et protection au titre du droit d’auteur, ce qui n’a pas vraiment de sens, tout talent nécessitant un savoir-faire, soit en affirmant que la fragrance d’un parfum ne revêt pas une forme sensible et « identifiable avec une précision suffisante pour permettre sa communication ». Elle semble ainsi exiger, pour qu’une œuvre soit protégeable par le droit d’auteur, qu’elle possède une forme matérialisée.

Le droit d’auteur ne semble pas, à ce jour, être la solution.

Alors ?

Il faut se tourner vers la forme de protection la plus fréquemment employée par les entreprises : le secret d’affaires.

Garder le secret sur le processus de fabrication de sa fragrance et ses matériaux reste, pour l’heure, la protection plus adéquate…